Chapter 11 – questo sconosciuto!

Il Chapter 11 nella legge fallimentare USA è un procedimento che  consente alle imprese in difficoltà di accedere ad una ristrutturazione delle proprie finanze al fine di massimizzare un utile di ritorno, sia per i creditori che per i proprietari.

Il Chapter 11 è stato messo in risalto dalle cronache quando diverse grandi aziende sono cadute in difficoltà finanziarie e hanno avuto bisogno di un intervento procedurale, al fine di salvaguardare la vita delle stesse, tra queste la General Motors, la United Airlines, la Lehman Brothers e K-Mart.

Qualche giorno or sono anche nel nostro blog ci siamo occupati di questo argomento analizzando la notizia che diverse aziende operanti nel settore energy hanno, appunto, avuto necessità di ricorrere alla procedura fallimentare.

Nella maggior parte dei casi il ricorso al Chapter 11 non ha un forte risalto mediatico. Si pensi che solo nel 2010, ad esempio, negli Stati Uniti sono stati depositati quasi 14.000 casi inerenti il Chapter 11.

Come si ricorre al Chapter 11 e chi lo può fare.

La procedura Chapter 11 inizia con il deposito di una istanza al  tribunale fallimentare dello Stato presso cui ha sede l’azienda. Spesso la procedura si instaura con la richiesta da parte della stessa azienda interessata. In questo caso è il debitore a prendere l’iniziativa. Resta, comunque, una facoltà dei creditori di unirsi per presentare una “involuntary Chapter 11 petition” contro il debitore inadempiente.

La maggior parte dei debitori apre la procedura nel luogo dove si trova la sede principale, oppure dove sono “domiciliati”.

Il ricorso al Chapter 11 di solito è promosso da società. Ma anche le persone fisiche possono presentare una richiesta della sua applicazione, nel caso che abbiano, però, tutte le condizioni  per poter beneficiare dei capitoli 7 e 13.

Quando possibile, tuttavia, la maggior parte dei debitori individuali sceglie di presentare una semplice istanza di fallimento ai sensi del Chapter 7 o 13. Questo per evitare i tempi, i costi e i rischi connessi al procedimento del Chapter 11. Si pensi che solo nel 2010, quasi 1,6 milioni di americani hanno presentato bancarotta ai sensi dei capitoli 7 e 13; un numero 100 volte superiore alle richieste di Chapter 11 presentate dalle società nello stesso periodo di tempo.

Cosa succede durante l’applicazione di un piano di Chapter 11

Non esiste un limite assoluto alla durata di un procedimento Chapter 11. In alcuni casi si conclude nel giro di pochi mesi. Ma spesso, tuttavia, ci vogliono da sei mesi a due anni per concludere una procedura

Durante questo periodo, nella maggior parte dei casi, non necessita la nomina di un fiduciario. E’ il debitore stesso che continua a operare con la sua attività ordinaria come ” debitor in possession ” (o “DIP”). Il tribunale fallimentare, se lo ritiene opportuno può, tuttavia,  nominare un fiduciario che prenda in consegna le operazioni dal debitore. I motivi per una tale scelta da parte degli organi amministrativi possono rilevarsi in presenza di presunta frode, disonestà, incompetenza e  cattiva gestione degli affari da parte del debitore.

Al tribunale fallimentare spetta, comunque, il controllo sulle decisioni più importanti.

Infatti al debitore o al fiduciario resta a carico l’ordinaria gestione della società ma perdono il controllo sulle decisioni di maggior rilievo che sono demandate, appunto, al tribunale fallimentare.

Tra le altre cose, il tribunale fallimentare deve approvare:

1. qualsiasi vendita di beni sia mobili o beni immobili,  ad eccezione di articoli facenti parte dell’inventario iniziale, al momento dell’apertura del Chapter 11.
2. l’inizio o la chiusura anticipata di un contratto di locazione
3. la stipula di mutuo o altri accordi di finanziamento garantito
4. la chiusura o l’espansione delle operazioni aziendali
5. l’inizio o la modifica di contratti di fornitura o licenze di vendita,
6. la conservazione e il pagamento di commissioni, parcelle e spese a avvocati e altri professionisti.

Ruolo dei creditori

I creditori, gli azionisti e le altre parti interessate possono sostenere o opporsi alle azioni che richiedono l’approvazione del tribunale fallimentare. Questo, nelle sue decisioni, prenderà in considerazione l’input dei creditori e di altre parti.

Anche i creditori non garantiti di solito partecipano al Chapter 11 attraverso un comitato che è nominato allo scopo di rappresentare i loro interessi. Il comitato dei creditori non garantiti può nominare avvocati e altri professionisti per assisterlo a spese del debitore.

Chapter 11 – il piano di riorganizzazione

Normalmente, il debitore ha il diritto esclusivo, entro quattro mesi dall’apertura della procedura Chapter 11, di proporre un piano di riorganizzazione. Questo lasso di tempo può essere prorogato fino a 18 mesi, in presenza di un giustificato motivo, verificato dagli organi amministrativi. Ma, per altrettanto giustificati motivi, il giudice può abbreviarlo.

Alla scadenza del “periodo di esclusiva”, sarà potere del comitato dei creditori o di altre parti del procedimento proporre piani di riorganizzazione “concorrenti”. Ma i piani “concorrenti” sono relativamente rari nei casi del Chapter 11. Più spesso, i creditori o altre parti, insoddisfatti del programma proposto dal debitore, si attivano per respingere il piano o convertire il caso al Chapter 7.

Possiamo, infatti, dire che il Chapter 11 è, in effetti, un contratto tra il debitore e i suoi creditori su come opererà e pagherà i suoi obblighi in futuro. La maggior parte dei piani prevede almeno un certo ridimensionamento dei debiti al fine di ridurre le spese e liberare le attività.

In rare occasioni, è possibile il pagamento completo e immediato di tutti i crediti. Ma è proprio per questa usuale metodologia di riduzione dei debiti che ai creditori è dato diritto di voto al piano proposto.

Conferma del piano Chapter 11

L’approvazione di un piano proposto viene definito “confirmation” e spetta comunque al tribunale. Prima di confermare un piano del Chapter 11, il giudice fallimentare deve verificare che lo stesso soddisfi diversi requisiti, tra cui:

1. Fattibilità. Il tribunale fallimentare deve ritenere che il piano proposto sia fattibile, o in altre parole, in grado di essere realizzabile. Il debitore deve dimostrare al giudice in che modo raccoglierà le entrate per coprire le sue spese, compresi i pagamenti ai creditori.
2. Buona fede. Il giudice deve ritenere che il piano sia stato proposto in buona fede e non con mezzi vietati dalla legge.
3. Migliori interessi per i creditori. Affinché un piano proposto possa essere confermato, deve essere valutato nell’interesse dei suoi creditori. Nel Chapter 11, per “migliori interessi” si intende che i creditori ricevano almeno il saldo di una quota di debito pari a quanto spetterebbe loro se si procedesse ad una liquidazione ai sensi del Chapter 7. In alcuni casi, questa quota può corrispondere, addirittura, al 100% del debito, ma questo accade di rado.
4. Giusto ed Equo. Il piano deve anche essere “giusto ed equo”, intendendo con questo la copertura dei debiti per un valore almeno pari alle garanzie creditorie, rappresentate per lo più da beni immobili.

Nella procedura del Chapter 11, i soci della società debitrice non hanno alcun diritto di mantenimento del valore azionario investito, a meno che tutti gli obblighi siano pagati per intero.

Il Chapter 11 funziona davvero?

I rapporti e gli studi indicano che solo il 10-15% dei casi del Chapter 11 terminano con procedure di successo. Purtroppo la maggior parte dei casi è respinta, per lo più per un mancato accordo tra le parti. Altre volte la procedura viene convertita in liquidazioni ex Chapter 7. Comunque, sia il licenziamento che la conversione di un caso del Chapter 11, richiedono l’approvazione del tribunale fallimentare

Le leggi sul fallimento comprendono, comunque, molte disposizioni speciali che aiutano a snellire e accelerare i casi del Chapter 11, che possono coinvolgere singoli “assests” e piccole imprese.